Artigo

fev

2015

COFINS E ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS:UMA RELAÇÃO CONTURBADA

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Alessandra Drummond
Thiago Álvares Feital

Continua suspenso no Superior Tribunal de Justiça (STJ) o julgamento do Recurso Especial que versa sobre a incidência de Cofins (Contribuição para Financiamento da Seguridade Social) nas receitas das entidades educacionais sem fins lucrativos. O Recurso Especial nº 1.353.111-RS decidirá acerca da suposta violação da Medida Provisória nº 2.158-35/01 pela Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil nº 247/2002. Inovando a ordem jurídica, a Instrução Normativa da Receita Federal (IN) excluiu do conceito de atividade própria das entidades sem fins lucrativos as atividades contraprestacionais. Longe de interessar apenas às entidades educacionais, o julgamento desse recurso interessa de perto às entidades sem fins lucrativos como um todo. Por outro lado, a controvérsia ressalta a origem problemática dessa contribuição criada para substituir o FINSOCIAL.

Tratando-se de questão cuja repercussão pode atingir outros casos semelhantes, sobretudo no âmbito das instituições de educação sem fins lucrativos, o julgamento deste processo, considerado paradigmático pelo STJ, foi submetido ao procedimento previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil em vigor. O mencionado procedimento suspende todos os recursos em trâmite, que versem sobre a mesma matéria, até que seja decidido o recurso paradigmático pelo tribunal superior.

Entenda a questão

O inciso X, art. 14 da Medida Provisória nº 2.158- 35/01 estabelece que são isentas da Cofins as receitas relativas às atividades próprias das entidades arroladas no art. 13, dentre as quais, as instituições de educação e de assistência social, partidos políticos e instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural, científico bem como as associações.

Não obstante a clareza do dispositivo, a Instrução Normativa da Receita Federal, a pretexto de regular a isenção criada pela medida provisória em comento, estabeleceu o que se deve considerar como receita derivada de atividades próprias e o que não se pode considerar como tal. Ao fazê-lo, acabou por excluir do âmbito da isenção parcela relevante das receitas auferidas pelas entidades desprovidas de fins lucrativos. Afirma o art. 47 da mencionada instrução: “Consideram-se receitas derivadas das atividades próprias somente aquelas decorrentes de contribuições, doações, anuidades ou mensalidades fixadas por lei, assembléia ou estatuto, recebidas de associados ou mantenedores, sem caráter contraprestacional direto, destinadas ao seu custeio e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais”.

A controvérsia se dá, portanto, em torno do conceito de receita derivada de atividade própria. Há, pois, duas vertentes de interpretação desse conceito. Segundo o entendimento do Fisco, não constitui receita decorrente de atividade própria valores recebidos a título de contraprestação. As receitas decorrentes de atividades próprias, nesse viés, seriam unicamente aquelas relativas a doação ou anuidade paga por associados ou mantenedores da respectiva entidade. O Fisco Federal entende que a isenção da Cofins não alcança as receitas decorrentes de atividades econômico-financeiras ou empresariais. Segundo a Receita Federal, assim, não estão isentas da Cofins as receitas auferidas, por exemplo, com a prestação de serviços e/ou venda de mercadorias, mesmo que exclusivamente para associados; aluguel ou taxa cobrada pela utilização de salões, auditórios, quadras, campos esportivos, dependências e instalações; venda de ingressos para eventos promovidos pelas entidades e receitas financeiras. Por esse motivo, a receita auferida pelas entidades de educação privada sem fins lucrativos, mediante cobrança de mensalidades de seus alunos, tal como aquela auferida pelas entidades culturais que porventura aluguem seus espaços ou comercializem ingressos, não estariam acobertadas pela isenção, devendo ser tributadas normalmente pela Cofins. Tal conclusão, entretanto, não se sustenta no plano legal.

Ao determinar que para fazer jus à isenção, as receitas auferidas não podem ter “caráter contraprestacional direto”, a IN ignora a realidade das instituições de educação privadas desprovidas de fins econômicos, ao mesmo tempo em que ignora, como um todo, o conceito de entidade sem fins econômicos. Ora, desprovidas do objetivo de perseguir lucros, as instituições educacionais sem fins lucrativos destinam toda a sua receita ao “[…] seu custeio e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais”. Não poderia ser de outra forma. A cobrança de mensalidades, nesses casos, presta-se ao único objetivo de possibilitar a expansão e a manutenção das atividades dessas entidades. A corrente interpretativa a que nos filiamos afirma que receitas próprias das entidades sem fins lucrativos são aquelas constantes em seus objetivos estatutários, de qualquer natureza, desde que revertidas para o cumprimento das finalidades da entidade.

Nesse mesmo sentido é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que afirmou – ao julgar o processo que deu origem ao recurso ora em análise pelo STJ –, que se a atividade educacional é a atividade para a qual foi instituída a entidade, as receitas auferidas com a prestação de serviços educacionais não podem ser outra coisa, senão derivadas de atividade própria e, portanto, não tributáveis pela Cofins. É esse o único sentido da norma disposta na Medida Provisória 2.158-
35/2001. O mesmo raciocínio poderia ser aplicado às entidades culturais.

Além disso, é consenso geral a incompetência legal da Receita Federal para determinar o alcance da expressão “receita própria das entidades”, ainda mais em descompasso com o disposto na Constituição da República e no CTN. A noção sugerida pela Receita Federal pretende, ainda, superposicionar a Instrução Normativa nº 247/2002 da Secretaria da Receita Federal em relação à Medida Provisória 2.158-35/2001, o que não poderia ocorrer, eis que a abrangência das normas complementares – como é o caso das Instruções Normativas – se limita à regulamentação ou esclarecimento do que a lei determina, não podendo inovar ou contrariar o dispositivo legal.

Não bastasse a controvérsia acima, a situação se agravou ainda mais quando foi editada a Lei 10.833/03, que instituiu a não cumulatividade desse tributo em alguns casos e ampliou o seu fato gerador para abranger o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa Jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

Acontece que a referida legislação foi silente acerca da manutenção ou não da isenção para as entidades citadas no art. 14 da MP nº 2.158-35/2001. Isso fez com que muitos passassem a entender que teria ocorrido o fim da isenção, com a conseqüente obrigatoriedade de recolhimento da Cofins pelas referidas entidades, tal como ocorre com as empresas em geral, com fins lucrativos, à alíquota de 7,6%, sob o regime da não cumulatividade. Isto porque a Lei 10.833/03 citou expressamente somente as entidades imunes como ainda sujeitas ao regime anterior, qual seja, o da MP 2.158-35, silenciando sobre as demais entidades sem fins lucrativos.

De todo modo, nos filiamos à corrente que entende pela manutenção da isenção da Cofins para as entidades sem fins econômicos, citadas no já transcrito art. 14 da MP nº 2.158-35. Entendemos que não houve expressa revogação da isenção, ainda mais se considerarmos que a Lei nº 10.833/03 nada tratou, em toda sua extensão, acerca das entidades sem fins lucrativos (nem mesmo determinando expressamente a tributação). Apoiamos nosso entendimento no princípio da interpretação restritiva das regras sobre isenção, nos termos do art. 111 do CTN, devendo, neste caso, a norma especial isentiva (MP nº 2.158- 35) prevalecer sobre a norma de caráter geral (Lei nº 10.833/03), que foi omissa sobre o assunto.

Em nosso sentir, uma concepção que pregue a revogação das isenções das “instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural, científico”, nos moldes instaurados pela sistemática da Lei nº 10.833/03, está, além de tudo, a afrontar uma clara ideia constitucional de Justiça. Do contrário, poderíamos vislumbrar uma injusta situação, na qual uma instituição sem fins lucrativos e de caráter científico fosse tributada pela Cofins (e, ainda mais, com alíquota de 7,6%), enquanto que uma instituição com fins lucrativos, de caráter científico, que optasse pela tributação com base no lucro presumido, fosse tributada com alíquota de 3% (note-se que uma instituição sem fins lucrativos não pode optar pelo lucro presumido, porque, nos termos do art. 15 da Lei nº 9.532/97, é isenta do Imposto de Renda).

Conforme se nota, a solução desta controvérsia transcende o interesse das entidades educacionais, porque, ao se posicionar acerca da legalidade do parágrafo segundo, do art. 47 da IN-SRFB 247/2002, o STJ deverá determinar o que se deve entender por receitas próprias das entidades sem fins lucrativos em geral. Tal declaração repercutirá na rotina de outras entidades do terceiro setor, muitas das quais – confrontadas com a incerteza ocasionada pelos conceitos vagos das dezenas de documentos normativos relativos à contribuição – possuem atualmente ações em curso para discutir a ilegalidade da cobrança de Cofins em situações semelhantes.

(Publicado originalmente em: ‘Parcerias em Foco’ – Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão de Minas Gerais (SEPLAG), Belo Horizonte, p. 7 – 9, 01 fev. 2015)